L’inedita disciplina delle operazioni sotto copertura per la sicurezza degli istituti penitenziari

1. Premessa. La tutela della “sicurezza” un anno dopo

A distanza di quasi un anno dal precedente “prodotto legislativo” in materia di sicurezza – rappresentato, com’è a tutti noto, dal D.l. 11 aprile 2025, n. 48[1] (breviter D.l. 2025) –, il “legislatore della necessità e urgenza”, con il D.l. 24 febbraio 2026, n. 23[2] (D.l. 2026), aggiunge un ulteriore tassello alla lunga catena di interventi normativi a “pacchetti” di ispirazione securitaria. Per il tramite di esso, torna quindi nuovamente a dettare «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica», affiancando a tale ambito una sequenza di nuove previsioni in tema «di attività di indagine dell’autorità giudiziaria in presenza di cause di giustificazione, di funzionalità delle forze di polizia e del Ministero dell’interno, nonché di immigrazione e protezione internazionale».

Anche in quest’ultima occasione, il “vettore di penalità” è rappresentato dallo strumento normativo del decreto-legge, il cui impiego, già in sede di primo commento al D.l. 2025, aveva suscitato diffuse e severe critiche, alle quali anche chi scrive aveva aderito sin da una prima lettura dell’articolato[3].

In chiave “strutturale”, il D.l. 2026, al pari di quello dell’anno precedente, presenta una trama normativa piuttosto fitta: esso si compone, difatti, di trentatré articoli, suddivisi in quattro capi, afferenti a diversi rami dell’ordinamento, accomunati dal riferimento al profilo della “sicurezza”, latu sensu intesa, quale «denominatore teleologico comune»[4]. Evidente appare allora la «struttura pulviscolare»[5] che lo connota, quasi che l’Esecutivo non sia stato mosso, ancora una volta, dall’esigenza di concentrare l’attività di contrasto su uno specifico settore, quanto piuttosto dall’intento di rafforzare complessivamente le azioni di prevenzione e repressione in una pluralità di circuiti illegali, ritenuti fonte di pressanti istanze di sicurezza.

In definitiva, il multiforme mosaico normativo restituisce l’immagine di una sicurezza pubblica ormai elevata ad autonomo bene giuridico[6], ma perseguita attraverso una pluralità di interventi settoriali e non sempre coerenti, dai quali fatica a emergere una visione sistematica e una duratura traiettoria dell’azione legislativa.

Sul piano metodologico, il presente scritto intende soffermarsi sulla previsione rappresentata dall’art. 15, recante l’inedita disciplina delle «Operazioni sotto copertura per la sicurezza degli istituti penitenziari», la quale si innesta nel complesso ecosistema di cui all’art. 9, L. 16 marzo 2006, n. 146. Proprio su quest’ultimo corpo normativo si deve anzitutto dedicare qualche rilievo conclusivo. 

2. L’art. 9, L. 16 marzo 2006, n. 146 quale “norma-quadro” in materia di undercover operations

Pur nella consapevolezza che il tema delle operazioni sotto copertura – per il peculiare intreccio fra profili sostanziali[7] e processuali che esso implica – è ampiamente noto alla dottrina penalistica, solo qualche cenno di ordine sistemico sembra opportuno dedicare allo statuto penale di riferimento rappresentato dal citato art. 9, L. 16 marzo 2006, n. 146[8].

In primo luogo, va premesso che lo strumento dell’infiltrazione di polizia, attraverso attività sotto copertura, in quanto tecnica di indagine penale rientrante fra i mezzi di ricerca della prova, presenta caratteri di marcata anomalia: da un lato, perché ricomprende condotte che, al di fuori dello specifico contesto scriminante, integrerebbero una responsabilità penale dell’operatore; dall’altro, perché la sua intrinseca insidiosità – derivante dal fatto che l’agente non si presenta né è percepito come Autorità giudiziaria procedente – comporta un’inevitabile compressione delle garanzie processuali normalmente riconosciute alla persona indagata nei confronti di soggetti espressivi di pubblici poteri, tanto nella forma quanto nell’apparenza[9].

In prospettiva funzionale, il progressivo incremento della complessità delle attività demandate alle autorità, dovuto a una pluralità di fattori, ha imposto un costante adattamento della risposta investigativa, tanto sul piano nazionale quanto in una prospettiva di cooperazione giudiziaria sovranazionale. In tale contesto, segnato dalla poliedrica fisionomia del crimine organizzato, si è reso indispensabile il ricorso a strumenti sempre più articolati, fra i quali l’infiltrazione nei gruppi criminali, mediante operazioni sotto copertura, si rivela di indiscussa funzionalità ai fini del reperimento della prova e della ricostruzione dei complessi assetti organizzativi, specie ove tali gruppi assumano connotazione transnazionale[10]. Si tratta – è bene puntualizzarlo – di uno strumento investigativo senz’altro duttile, invasivo e altamente redditizio, ma, al contempo, singolare ed eccezionale, da impiegare quindi con cautela e nei soli casi predeterminati dalla legge[11].

Quanto all’attività dell’agente sotto copertura, questi è anzitutto chiamato a introdursi all’interno di una struttura criminale non per un singolo episodio, bensì per un arco temporale idoneo a consentirgli di studiarne le articolazioni, conoscerne i membri, acquisirne la fiducia e comprenderne le logiche e le dinamiche interne[12]. Oltre all’infiltrazione del tessuto criminale, l’agente deve partecipare passivamente ai reati commessi dagli altri associati al sodalizio, non sollecitandone, in alcun modo, la realizzazione[13]. Il tutto è quindi funzionale a scardinare dall’interno il consorzio criminoso, portandolo “alla luce”.

A tal fine, è richiesto un certo tasso di professionalità e un’accurata preparazione psichica e culturale, nonché la costruzione di un’identità fittizia – appunto di copertura – corredata da un coerente “percorso” criminale, unitamente alla predisposizione di documenti falsi, di attività commerciali (anche offshore) e di intestazioni fittizie di beni immobili. Di contro, l’operatività dell’agente si caratterizza, per una condotta di mera osservazione, finalizzata all’acquisizione di elementi di prova nell’ambito di un procedimento penale già in corso[14].

In relazione al “momento fondativo” della cornice legislativa unitaria delle operazioni sotto copertura, l’art. 9, L. 16 marzo 2006, n. 146 – vera e propria «norma-quadro»[15] in materia – costituisce la disposizione di recepimento interno dell’art. 20(1) della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale, sottoscritta nel corso della Conferenza di Palermo del 2000. In essa, con specifico riguardo alla macrocategoria delle c.d. «special investigative techniques», si impone difatti a ciascuno Stato di adottare, fra le altre tecniche investigative speciali, le operazioni sotto copertura («undercover operations»).

Nell’ambito di un documento pattizio che rappresenta una vera e propria pietra miliare nella lotta globale contro il crimine organizzato a fine di profitto – per l’attenzione riservata alla predisposizione di adeguate strutture di prevenzione e investigazione dei crimini transnazionali e per il contributo offerto al rafforzamento della cooperazione giudiziaria internazionale fra gli Stati parte –, si è ritenuto, con la L. 16 marzo 2006, n. 146, di procedere a un radicale riordino – anche mediante abrogazioni espresse (art. 9, co. 11) – della labirintica e frammentaria disciplina previgente delle attività undercover[16], dando forma a quello che può definirsi lo “statuto delle operazioni sotto copertura”. Tale intervento si colloca allora nel solco di esigenze di semplificazione, di maggiore conoscibilità delle norme e di armonizzazione del relativo impianto normativo, nell’auspicio di una ambìta reductio ad unitatem delle diverse situazioni scriminanti ad hoc disseminate nelle legislazioni di settore.

Messi a fuoco brevemente questi profili preliminari, bisogna adesso soffermare l’attenzione sul meccanismo scriminante implementato dall’art. 9, co. 1, L. 16 marzo 2006, n. 146. 

3. «La causa di giustificazione» di cui all’art. 9, co. 1

L’inquadramento delle operazioni sotto copertura nel sistema delle scriminanti solleva la delicata questione dei rapporti tra cause di giustificazione e poteri dello Stato. In tale contesto, la giustificazione, lungi dall’essere una categoria meramente dogmatica, riflette altresì scelte di politica criminale, attraverso le quali l’ordinamento seleziona e legittima scientemente e preordinatamente determinate forme di interferenza pubblico-istituzionale nella sfera dei diritti fondamentali dei consociati, funzionali a esigenze di controllo sociale[17].

L’eccezionalità della causa di giustificazione in esame non deriva soltanto dalla tecnica normativa impiegata, volta a tipizzare specifiche ipotesi mediante il rinvio a procedure amministrative, ma anche dalla particolare relazione extra-ordinem che si instaura tra l’agente e l’ordinamento penale, in quanto la liceità della condotta è subordinata a un preventivo e formale atto autorizzativo di un’Autorità[18].

Entrando quindi nel vivo della “vicenda” scriminante descritta dall’art. 9, co. 1, in chiave di interpretazione sistematica, deve sottolinearsi la connotazione di espressa sussidiarietà di tale norma, da affiancarsi quindi alla previsione generale di cui all’art. 51 c.p.[19], come si evince dall’inciso iniziale «[f]ermo quanto disposto dall’articolo 51 del codice penale»[20].

Tale locuzione, indicando l’esistenza di una relazione di specialità fra le due norme, lascia trasparire la sostanziale coincidenza, salvo gli elementi specializzanti, dei loro rispettivi ambiti di operatività e, soprattutto, della loro natura giuridica di cause di esclusione dell’antigiuridicità[21]. Ma la definitiva e indubbia prova dell’assimilazione dell’ipotesi di non punibilità di cui si discorre all’orbita delle cause di giustificazione in senso stretto è rinvenibile nel successivo art. 9, co. 1-bis, il quale si apre con la testuale enunciazione: «[l]a causa di giustificazione di cui al comma 1 si applica […]».

Un dato senz’altro rilevante è costituito dal fatto che è stata adoperata normativamente la nozione di “causa di giustificazione”, del tutto usuale nel linguaggio della dottrina, ma raramente ricorrente nei testi legislativi[22], eccettuato il caso del codice di rito penale[23]. Notoriamente, difatti, il legislatore è sempre stato restìo a qualificare espressamente le ipotesi di non punibilità mediante le categorie della dogmatica, privilegiando formule semanticamente neutre e generiche, quali “non punibile”, “non è punito”, “causa di esclusione della pena” o “circostanza di esclusione della punibilità”. Fanno eccezione le cause di estinzione del reato e della pena, che rappresentano le uniche ipotesi di non punibilità dotate di un preciso nomen iuris nel codice e nella legislazione penale complementare. In tal senso, nel momento in cui il legislatore utilizza, per definire una scriminante quale quella di cui all’art. 9, la locuzione “causa di giustificazione”, è evidente che intende qualificarla in modo univoco come tale, sollevando l’interprete dalla necessità di indagarne la natura giuridica[24].

È poi opportuno precisare che, con riguardo all’operato degli agenti sotto copertura, l’esonero da responsabilità penale è assicurato mediante il ricorso a una scriminante, operante al ricorrere di una pluralità di requisiti formalistici e strettamente procedurali, incentrati su autorizzazioni e obblighi informativi cui attenersi ai fini della scansione di responsabilità penale.

Si assiste qui a un esempio delle più recenti evoluzioni della giustificazione, che tende progressivamente a “processualizzarsi”, tanto sul piano strutturale – in quanto l’effetto scriminante è subordinato al rispetto di specifici vincoli procedimentali – quanto sul piano della ratio essendi, giacché si tratta di norme concepite in funzione della spendita processuale delle informazioni acquisite all’interno degli organigrammi criminali. Esse risultano, dunque, intrinsecamente orientate a una finalità eminentemente processuale, poiché il pubblico agente non è solo uno «strumento di controllo sociale e tutela dell’ordine pubblico, ma anche di accertamento probatorio di delitti in corso di consumazione»[25].

È dunque di palmare evidenza che l’assetto regolatorio delle operazioni sotto copertura presenti, in definitiva, una natura ibrida, poiché inestricabilmente connotata da un volto sostanziale e da uno processuale, non comprensibili separatamente.

Da qui la suggestione di ascrivere la scriminante speciale in commento al genere ibrido e di «precaria consistenza dogmatica» delle “cause di giustificazione procedurali”[26].

In verità, le scriminanti incentrate su moduli procedimentali non costituiscono altro che cause di giustificazione ordinarie, la cui ratio essendi risiede in un giudizio di bilanciamento di interessi operato autoritativamente dal legislatore[27], la cui disciplina procedurale è volta unicamente a delimitarne l’ambito di operatività in termini quanto più possibile chiari e selettivi. Ciò significa che, nel caso di specie, la causa di giustificazione si inquadra nel modello tipico della scriminante dell’adempimento di un dovere di cui all’art. 51 c.p., trovando fondamento nella prevalenza, all’esito di un bilanciamento tra interessi contrapposti, dell’interesse statale alla scoperta dei reati, non in via incondizionata, ma subordinatamente al rispetto della peculiare procedura prevista[28].

Qualche considerazione ulteriore merita il rapporto intercorrente fra la scriminante speciale di cui alla normativa di settore e quella generale codicistica ex art. 51 c.p.

In forza della clausola di riserva iniziale può ritenersi che talune condotte degli agenti sotto copertura, non giustificabili ai sensi dell’art. 9, co. 1, L. 16 marzo 2006, n. 146, possano nondimeno trovare copertura, ove ne ricorrano i presupposti, nella lex generalis dell’adempimento di un dovere.

Appare tuttavia difficilmente comprensibile e giustificabile l’eventuale scelta di ritenere non punibile l’agente che operi sotto copertura in violazione dei limiti tracciati dalla lex specialis. Si è difatti rilevato che, in tale prospettiva, la clausola di riserva iniziale rischia, così, di vanificare lo sforzo di precisione compiuto dal legislatore del 2006, che ha individuato, in modo tassativo, i reati per i quali è consentito il ricorso a tali operazioni[29].

Secondo invece un diverso orientamento, la norma extra-codicem, nel fare salva l’applicabilità della scriminante generale di cui all’art. 51 c.p., intenderebbe richiamare, ancor prima di enunciare le regole specifiche relative all’attività sotto copertura, la regola generale dell’adempimento di un dovere, entro la quale l’istituto investigativo in esame deve essere concettualmente inserito. Ne consegue che il riferimento all’art. 51 c.p. assume la funzione di ulteriore clausola di salvaguardia dell’operato dell’agente[30].

È opinione di chi scrive che se la scriminante speciale opera solo nei casi espressamente tipizzati e con riferimento ad attività strumentali connesse al reato, in quanto costituenti il suo presupposto o il suo naturale sviluppo, ne consegue che la scriminante codicistica è destinata a operare nei soli casi di inapplicabilità della prima, fungendo così da presidio scriminante addizionale per l’agente.

Non è tuttavia da escludere che talune condotte dell’agente undercover esorbitino dal raggio applicativo di entrambe, rendendo inoperanti tanto la scriminante speciale quanto quella generale dell’art. 51 c.p. Ciò accade, in particolare, quando l’agente non si limiti a un ruolo meramente passivo di osservazione e controllo, ma ponga in essere condotte attive di commissione o partecipazione al reato. In tali ipotesi – tipicamente riconducibili a situazioni in cui la commissione del fatto-reato si renda necessaria per salvaguardare l’incolumità dell’agente, come nel caso di un conflitto a fuoco –, può residuare spazio per il ricorso allo stato di necessità di cui all’art. 54 c.p., ove tuttavia ne ricorrano i rigorosi presupposti operativi[31]. 

4. Il rinnovato margine oggettivo di estensione delle operazioni sotto copertura

Se questa è la cornice generale del quadro normativo di riferimento, l’indagine deve ora rivolgersi ai profili contenutistici di dettaglio implementati dall’art. 15, D.l. 2026, il quale colloca la nuova regolamentazione delle operazioni sotto copertura, volte alla tutela degli istituti penitenziari, nel Capo II, fra le «Disposizioni urgenti in materia di attività di indagine dell’autorità giudiziaria in presenza di cause di giustificazione, di permessi in ambito penitenziario, nonché di funzionalità delle Forze di polizia».

Prima di esaminarne il contenuto, è bene puntualizzare, in via preliminare, che l’art. 9, co. 1, L. 16 marzo 2006, n. 146 contiene un’elencazione per così dire “a forma vincolata” delle fattispecie delittuose di particolare gravità per le quali può essere disposto il ricorso alla speciale tecnica investigativa in esame. Tale impiego è peraltro subordinato a condizioni implicite, ma rilevanti: che le suddette fattispecie siano già state realizzate, ovvero che, sulla base di un quadro indiziario sufficientemente grave, se ne possa presumere la prossima commissione; e che gli ordinari strumenti investigativi si rivelino inefficaci o comunque insufficienti ai fini del loro accertamento.

Entrando adesso nel vivo delle innovazioni apportate dall’art. 15, D.l. 2026, tale disposto interpola l’art. 9, co. 1, estendendo, ai sensi della nuova lett. b-quater), la previsione di non punibilità ivi prevista anche agli «ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti ai nuclei investigativi del Corpo di polizia penitenziaria», che acquisiscono elementi di prova, in ordine a determinate ipotesi di reato, «nel corso di specifiche operazioni di polizia svolte nell’ambito delle attività di loro competenza».

Nello specifico, tali risorse probatorie da acquisire devono concernere le seguenti aree criminali: a) delitti compiuti avvalendosi della forza di intimidazione o della condizione di assoggettamento da più persone riunite in occasione di rivolte all’interno di uno o più istituti penitenziari[32]; b) delitti di terrorismo internazionale di cui agli artt. 270-bis («Associazioni con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico»), 270-quater («Arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale»); 270-quinquies («Addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale»); 270-quinquies.1 c.p. («Finanziamento di condotte con finalità di terrorismo»); c) taluni paradigmatici delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, fra cui le figure criminose degli artt. 317 («Concussione»), 318 («Corruzione per l’esercizio della funzione»); 319-ter («Corruzione in atti giudiziari»); 320 («Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio»); 322-bis c.p. («Peculato, indebita destinazione di denaro o cose mobili, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri delle Corti internazionali o degli organi delle Comunità europee o di assemblee parlamentari internazionali o di organizzazioni internazionali e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri»); d) taluni specifici delitti contro l’autorità delle decisioni giudiziarie descritti negli artt. 391 («Procurata inosservanza di misure di sicurezza detentive»), 391-bis («Agevolazione delle comunicazioni dei detenuti sottoposti alle restrizioni di cui all’articolo 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354. Comunicazioni in elusione delle prescrizioni»), 391-ter c.p. («Accesso indebito a dispositivi idonei alla comunicazione da parte di soggetti detenuti»); e) alcuni delitti contro la libertà personale delineati negli artt. 609-bis («Violenza sessuale»), 609-quater («Atti sessuali con minorenne»), 609-octies c.p. («Violenza sessuale di gruppo»); f) il delitto di cui all’art. 613-bis c.p. («Tortura»); g) i delitti ex art. 414 c.p. («Istigazione a delinquere») commessi per le finalità previste dall’art. 270-sexies c.p.; h) i delitti codificati negli artt. 73 («Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope») e 74 («Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope»), D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

Con riguardo alla nutrita serie di condotte tassativamente facoltizzate, ove poste in essere nell’ambito dell’attività sotto copertura, la norma ricomprende, anche se compiute per interposta persona: a) l’acquisto, la ricezione, la sostituzione o l’occultamento di denaro o altra utilità, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, nonché beni ovvero di cose che sono oggetto, prodotto, profitto, prezzo o mezzo per commettere il reato; b) l’accettazione dell’offerta o della promessa dei beni, delle cose o delle utilità di cui alla lettera che precede; c) l’ostacolo all’individuazione dei suddetti beni o cose, ovvero il consentirne l’impiego; d) la corresponsione di denaro o di altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri; e) la promessa o la dazione di denaro o di altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerare questi ultimi; f) il compimento di attività prodromiche e strumentali a quelle sopra elencate. 

5. … e quello soggettivo di estensione

Non appare poi superfluo evidenziare che, in forza dell’art. 9, co. 1, il legislatore ha congegnato una «causa di giustificazione personale»[33], limitata a quella cerchia di soggetti qualificati tassativamente indicati dalla norma, e caratterizzata da un peculiare momento finalistico, in quanto operante «al solo fine di acquisire elementi di prova» in ordine ai delitti tassativamente tipizzati nei vari commi del medesimo articolo[34].

Guardando al nuovo diritto positivo, si è già anticipato che il nuovo art. 9, co. 1, lett. b-quater) allarga la sfera di non punibilità anche agli ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti ai nuclei investigativi del Corpo di polizia penitenziaria.

Nell’ambito di una disciplina progressivamente stratificatasi all’interno dello stesso art. 9, la non punibilità era già valevole per: gli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia, i quali al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine all’amplissima schiera di delitti tipizzati dalla norma, anche per interposta persona, danno rifugio o comunque prestano assistenza agli associati, acquistano, ricevono, sostituiscono od occultano denaro o altra utilità, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto, prezzo o mezzo per commettere il reato o ne accettano l’offerta o la promessa o altrimenti ostacolano l’individuazione della loro provenienza o ne consentono l’impiego ovvero corrispondono denaro o altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri, promettono o danno denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o per remunerarlo o compiono attività prodromiche e strumentali (lett. a)); gli ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti agli organismi investigativi della Polizia di Stato e dell’Arma dei carabinieri specializzati nell’attività di contrasto al terrorismo e all’eversione e del Corpo della guardia di finanza competenti nelle attività di contrasto al finanziamento del terrorismo, i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti commessi con finalità di terrorismo o di eversione, anche per interposta persona, compiono le attività di cui alla lett. a), ovvero un articolato novero di reati informatici (lett. b)); gli ufficiali di polizia giudiziaria degli organismi specializzati nel settore dei beni culturali, nell’attività di contrasto dei delitti di riciclaggio e autoriciclaggio di beni culturali (artt. 518-sexies e 518-septies c.p.), i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova, anche per interposta persona, compiono le attività alla lett. a) (b-bis)); gli ufficiali di polizia giudiziaria dell’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione di cui all’art. 7-bis, D.l. 27 luglio 2005, n. 144, i quali, nell’ambito di specifiche operazioni di polizia finalizzate al contrasto dei reati informatici commessi ai danni delle infrastrutture critiche informatizzate e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova, anche per interposta persona, compiono le attività di cui alla lett. a) ovvero svariati reati informatici (b-ter)).

L’inserimento, ai sensi della lett. b-quater), degli ufficiali di polizia giudiziaria operanti nelle articolazioni investigative della Polizia penitenziaria nel novero dei soggetti legittimati a svolgere operazioni sotto copertura, si inscrive nel progressivo consolidamento dei compiti istituzionali del Corpo, che, a seguito della riforma del relativo Ordinamento introdotta dalla L. 15 dicembre 1990, n. 395, ha ormai assunto pienamente il ruolo di polizia dell’esecuzione penale.

Nell’ambito del graduale sviluppo delle attribuzioni demandate alla Polizia penitenziaria, occorre evidenziare come, negli ultimi anni, sia stato riservato un ruolo crescente alle attività del Corpo in materia di prevenzione e contrasto della criminalità all’interno degli istituti penitenziari. Il peculiare contesto criminale del nostro Paese – nel quale le organizzazioni maggiormente attive sul territorio tendono sempre più spesso a operare anche in ambito penitenziario – ha reso necessaria una significativa implementazione delle capacità e delle articolazioni investigative della Polizia penitenziaria, conducendo all’istituzione di un apposito Servizio centrale di polizia giudiziaria del Corpo: il Nucleo Investigativo Centrale (N.I.C.)[35].

Siffatto Nucleo, a tenore dell’art. 6, co. 1, lett. a-c), D.M. 14 giugno 2007, ha competenza nell’attività investigativa, di iniziativa o su delega dell’Autorità giudiziaria, relativamente a delitti di criminalità organizzata, di terrorismo, interno o internazionale, ovvero di eversione dell’ordine costituzionale; indagini per fatti che riguardano più istituti penitenziari o che comunque che interessano ambiti territoriali eccedenti la regione in cui è situato l’istituto e indagini di speciale complessità che ne richiedano necessariamente l’impiego.

Al fine di potenziare l’arsenale investigativo a disposizione della polizia giudiziaria operante in ambito penitenziario e di rafforzare la sicurezza degli istituti detentivi, il legislatore del D.l. 2026 ha quindi consentito agli ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti ai Nuclei Investigativi (id est Nucleo Centrale e Nuclei Regionali), nell’ambito di specifiche operazioni svolte in carcere, di operare con modalità sotto copertura, secondo la regolamentazione generale di cui all’art. 9, L. 16 marzo 2006, n. 146.

L’art. 9, co. 1, lett. b-quater) precisa, infine, che, nell’ambito delle attività operative descritte dalla norma, rimangono ferme: a) le competenze degli organismi e delle strutture specializzati della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza, deputati allo svolgimento delle attività info-investigative in materia di criminalità organizzata, terrorismo ed eversione; b) le esigenze di reciproco raccordo, a fini informativi e operativi, tra i nuclei investigativi di cui al punto che precede e gli organismi e le strutture anzidette, qualora i reati per cui si procede coinvolgano soggetti all’esterno o all’interno dell’ambito penitenziario. Queste ultime attività informative ed investigative devono comunque svolgersi nel rispetto delle disposizioni del codice di procedura penale e delle prerogative dell’Autorità giudiziaria[36].

La necessità di un raccordo fra i diversi organismi specializzati delle Forze di polizia discende non solo dal principio di pari dignità fra le strutture di polizia giudiziaria – in cui rientra anche il N.I.C. –, ma anche dal vigente quadro normativo, che include il D.A.P. (per il tramite del N.I.C.) nei principali comitati interforze deputati allo scambio info-investigativo. Si pensi, in proposito, al Comitato di Analisi Strategica Antiterrorismo (C.A.S.A.), al Comitato di Analisi per l’Immigrazione e la Sicurezza delle Frontiere (C.A.I.S.F.) e al Gruppo Interforze Integrato Ricerca Latitanti (G.I.I.R.L.), organismi nei quali il coordinamento rappresenta un principio fondativo dell’operatività.

In ultima analisi, nel mantenere ferme le competenze della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza, in ottica – per così dire – “spaziale” sembra potersi ritenere che l’attività degli agenti undercover debba restare circoscritta al contesto infra-murario, nel quale è ipotizzabile la dissimulazione della posizione dell’infiltrato – cioè del finto recluso – in una situazione di prossimità ai detenuti in rivolta o in procinto di organizzarla, senza estendersi ad altri ambiti di intervento, quali, ad esempio, le “traduzioni” in tribunale quando ne è prevista la presenza in udienza, o il ricovero ospedaliero per ragioni di salute[37].

A tale conclusione si perviene, per chi scrive, anche considerando, da un lato, l’intitolazione dell’art. 15, D.l. 2025, dalla quale emerge che le operazioni sotto copertura devono essere funzionali alla «[…] sicurezza degli istituti penitenziari»; dall’altro, il fatto che gli elementi di prova da acquisire mediante tali strumenti inquirenti devono riguardare anche «rivolte all’interno di uno o più istituti penitenziari».

Quanto all’assetto regolatorio generale già vigente, rammentiamo infine che l’art. 9, co. 1-bis esplicita un requisito procedurale per la legittimazione dell’operazione da parte di uno dei soggetti analiticamente elencati nel comma 1. In esso si dispone che la causa di giustificazione di cui al comma 1 si applica agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria e agli ausiliari, che operano sotto copertura, «quando le attività sono condotte in attuazione di operazioni autorizzate e documentate ai sensi del presente articolo». Ciò significa che non è sufficiente appartenere a una delle già menzionate categorie di soggetti e realizzare una delle condotte, tipiche o atipiche, individuate dall’art. 9, essendo altresì necessario che esse siano previamente autorizzate e documentate.

Il comma 3 del medesimo articolo precisa poi che «l’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 è disposta dagli organi di vertice ovvero, per loro delega, dai rispettivi responsabili di livello almeno provinciale […]».

Inoltre, in forza del comma 4 dello stesso art. 9, «l’organo che dispone l’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 deve dare preventiva comunicazione all’autorità giudiziaria competente per le indagini […]».

In questo modo, il legislatore ha inteso attribuire ai vertici delle singole unità delle Forze di polizia il compito di autorizzare e vigilare sullo svolgimento delle operazioni sotto copertura. La ratio della previsione, volta a concentrare la responsabilità di tali missioni investigative in capo a soggetti apicali, si articola su un duplice piano: da un lato, la particolare pericolosità delle operazioni, che espongono gli agenti a gravi pericoli per la vita e l’incolumità fisica; dall’altro, il dispendio economico che esse comportano. Da tali elementi discende quindi l’impossibilità di ricorrere a simili operazioni al di fuori dei reparti specializzati[38].

Infine, a tenore del comma 5, si prescrive che per l’esecuzione delle operazioni di cui ai commi 1 e 2, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono avvalersi di «agenti di polizia giudiziaria», di «ausiliari» e di «interposte persone», ai quali si estende la causa di non punibilità stabilita per i medesimi casi[39]. Tale indicazione normativa è funzionale a rafforzare l’efficacia dell’azione investigativa in specifici ambiti della criminalità, consentendo il ricorso all’apporto di intermediari appartenenti a livelli inferiori delle Forze dell’ordine – quali gli agenti di polizia giudiziaria – ovvero di soggetti a esse estranei.

6. Valutazioni conclusive

Come già avvenuto lo scorso anno, il legislatore torna quindi ad ampliare l’area di non punibilità per determinate condotte costituenti reato attuate da specifiche categorie di pubblici agenti impegnati nelle attività istituzionali di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica/statuale. Questa volta, la previsione di liceità si rivolge al Corpo di polizia penitenziaria, consentendo ai relativi appartenenti di operare “senza interferenze” dell’Autorità giudiziaria; lo scorso anno, invece, gli interventi del D.l. 2025 avevano interessato la speciale causa di giustificazione congegnata per il personale dei Servizi di informazione per la sicurezza della Repubblica[40].

In entrambi i casi, ci si trova di fronte a «cause di giustificazione che nascono per consentire fatti che sarebbero altrimenti reati, non già per costituire “diritti”». Queste, in quanto riguardanti lo Stato e i suoi poteri pubblici, sono «tipiche scriminanti della ragion di Stato, che non si collocano nel solco della società dei diritti, ma della limitazione dei diritti»[41].

Raggiunta questa fase dell’indagine, è ora possibile valutare le scelte politico-criminali accolte nell’inedita lett. b-quater) dell’art. 9, co. 1, L. 16 marzo 2006, n. 146, le quali, suscitano, già a una prima lettura, più di una perplessità.

Sul versante oggettivo, appare anzitutto singolare la mancata inclusione nella nuova disposizione del delitto di «Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio» (art. 319 c.p.), già ricompreso nel catalogo “generale” di cui alla lett. a). La scelta legislativa si traduce difatti in una tecnica di selezione non pienamente coerente, che finisce per frammentare, forse non del tutto ragionevolmente, l’ambito oggetto di operatività delle investigazioni sotto copertura. Ne deriva allora un quadro normativo non del tutto lineare, soggetto al rischio di ingenerare incertezze interpretative circa l’effettiva estensione applicativa della nuova regolamentazione.

Sempre sul medesimo piano oggettivo di analisi, meritevole di attenzione appare pure la formula legislativa adottata – «delitti compiuti avvalendosi della forza di intimidazione o della condizione di assoggettamento da più persone riunite in occasione di rivolte […]» – in forza della quale il legislatore sembra discostarsi dalla legalizzazione tassativamente predeterminata dei reati propria dell’art. 9, co. 1.

La formulazione medesima sembrerebbe peccare di determinatezza, affidandosi a modalità esecutive, più che ancorarsi a specifiche fattispecie di reato puntualmente individuate. In tal modo, essa finisce per ampliare elasticamente il perimetro applicativo della disciplina.

Se, intuitivamente, il contesto situazionale delle “rivolte” richiama il neo-delitto di «Rivolta all’interno di un istituto penitenziario» (art. 415-bis c.p.)[42], prive di funzione tipizzante appaiono invece le clausole modali relative alla “forza di intimidazione” o alla “condizione di assoggettamento”, suscettibili di comprendere al loro interno un novero non immediatamente determinabile di reati. Potrebbero nondimeno considerarsi inclusi in siffatte clausole, a titolo di esempio, i delitti di «Violenza o minaccia a un pubblico ufficiale» (art. 336 c.p.), «Resistenza a un pubblico ufficiale» (art. 337 c.p.), «Lesioni personali a un ufficiale o agente di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni […]» (art. 583-quater c.p.) – tutti, peraltro, modificati dai D.l. “Sicurezza” 2025 e 2026 –, nonché i delitti di stampo mafioso.

In conclusione, il ricorso a strumenti investigativi di natura invasiva dovrebbe mantenere carattere eccezionale; pertanto, in ossequio ai criteri di proporzionalità e adeguatezza dell’azione dei pubblici poteri, esso dovrebbe essere consentito solo per il contrasto di fenomeni delittuosi connotati da elevato disvalore oggettivo e unicamente quando, in ragione di specifiche peculiarità empiriche, i mezzi di indagine ordinari si rivelino inadeguati o insufficienti a garantirne l’accertamento[43]. Si consideri poi che l’art. 20(1) della Convenzione contro la criminalità organizzata transnazionale legittima l’operazione «allo scopo di combattere efficacemente la criminalità organizzata». L’estensione “quantitativa” dei reati di cui alla lett. b-quater) investe anche fenomeni gravi – sebbene eterogenei –, non sempre tuttavia assimilabili a forme strutturate di criminalità. Potrebbe quindi quantomeno dubitarsi della proporzione fra l’invasività del mezzo impiegato e il fine repressivo da perseguire.

I profili da ultimo segnalati – attenuazione dei requisiti di sussidiarietà e proporzionalità – concorrono, in ultima analisi, a delineare una trasformazione dell’istituto delle operazioni sotto copertura che tende progressivamente a perdere i tratti di eccezionalità originariamente giustificanti, avvicinandosi a un modello quasi-normalizzato di impiego sempre più ampio e flessibile, e meno rigidamente circoscritto.